Op 4 juli 2019 heeft DNB de definitieve Good practices ‘Fiscale integriteitsrisico’s bij cliënten van banken’ (Good Practices) gepubliceerd samen met een toelichting. Dit is een vervolg op de begin 2019 ter consultatie gepubliceerde Good Practices voor banken en trustkantoren. De Good Practices zijn een verdere uitwerking van eerdere guidance: De integriteitsrisicoanalyse: ‘meer waar dat moet minder waar dat kan’ en Good practice Integrity Risk appetite, maar dan toegespitst op fiscale integriteitsrisico’s bij cliënten van banken. Met deze Good Practices wil DNB banken een ‘handreiking’ geven voor naleving van de Wwft en de Wft op het gebied van fiscale integriteitsrisico’s. Is dat ook gelukt?

Centrale begrippen

Na de Panama Papers verdient dit specifieke integriteitsrisico zeker aandacht. En ook omdat de aanpak van belastingontduiking en -ontwijking al tijden hoog op de internationale politieke agenda van de G20 staat. Centrale begrippen in de Good Practices zijn ‘belastingontduiking’, ‘belastingontwijking’ en ‘belastingoptimalisatie’. Er bestaat geen twijfel over dat banken niet betrokken moeten zijn bij belastingontduiking. Dit is immers een strafbaar feit en een gronddelict voor witwassen. Lastiger wordt het echter als het gaat om belastingontwijking. Dat is immers legaal. Dit roept dat de vraag op waar – bij legaal gedrag – de grens tussen het wel of niet bestaan van een integriteitsrisico ligt? En waarom is het dan aan banken om die grens te bepalen? Want als de bank dat doet kan dat een behoorlijke impact op klanten hebben. Ligt het niet veel meer op de weg van de (Europese) wetgever om deze grenzen te bepalen? In de consultatiereacties heeft een aantal banken dan ook aangegeven dat de reikwijdte van de Good Practices enkel zou moeten zien op belastingontduiking en niet op belastingontwijking. Zij hebben vraagtekens bij hun rol en verantwoordelijkheid als poortwachter met betrekking tot belastingontwijking.

Belastingontwijking

Het wettelijk haakje om hier in het toezicht aandacht aan te besteden is gebaseerd op de integere bedrijfsvoering (o.a. art. 3:10 Wft). Banken moeten niet alleen betrokkenheid bij wetsovertredingen zoals belastingontduiking tegengaan, maar ook relaties met klanten die afbreuk doen aan het vertrouwen in de bank en betrokkenheid bij handelingen die maatschappelijk onbetamelijk zijn tegengaan. Volgens DNB verwacht de wetgever, ook wanneer geen sprake is van risico’s op belastingontduiking, een onderzoeksinspanning van banken daar waar het belastingontwijking betreft. Enerzijds om te voorkomen dat banken handelingen verrichten die in het maatschappelijk verkeer als onbetamelijk worden beschouwd en anderzijds om te voorkomen dat cliënten door hun handelwijze van belastingontwijking de reputatie van de bank dan wel de financiële markten schaden.

Reikwijdte

De vraag die in de Good Practices (inhoudelijk) onbeantwoord blijft, is wat is nu de precieze reikwijdte van deze verplichting is. Er bestaan immers geen vastomlijnde definities van belastontwijking en agressieve belastingplanning. En ook de Good Practices gaan hier niet inhoudelijk op in. DNB laat dit over aan de banken zelf en beperkt zich tot het proces. De Good Practices benadrukken het ontwikkelen van risico-indicatoren om de (inherente) fiscale integriteitrisico’s in de cliëntenportefeuille in beeld te brengen. Daarvoor is echter een uniforme definitie van belastingontwijking cruciaal om de juiste risico-indicatoren te kunnen ontwikkelen. Bij gebreke van een duidelijke definitie van belastingontwijking en daaraan gekoppelde risico-indicatoren ligt het risico van ‘garbage in-garbage out’ (GIGO) op de loer.

Fiscale kennis nodig? Maar niet alleen.

Hoewel vastomlijnde definities ontbreken, is het speelveld ook weer niet geheel onbepaald. Op fiscaal terrein zijn er de nodige ontwikkelingen die van invloed zijn op wat maatschappelijk gezien wordt beschouwd als schadelijke belastingontwijking. Om (reputatie)risico’s te voorkomen zal daar wel rekening mee moeten worden gehouden. Wat dit extra lastig maakt, is dat de ontwikkelingen op dit terrein elkaar in een hoog tempo opvolgen. Zo zijn in juli 2019 de wetsvoorstellen Implementatie tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking (ATAD 2) en Implementatie EU-richtlijn meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies (Mandatory Disclosure Directive, ook wel aangeduid als ‘DAC 6’) aan de Tweede Kamer aangeboden, om maar twee recente ontwikkelingen te noemen. De noties die hieruit voortvloeien zullen verder moeten worden vertaald naar de business van banken. Een relevante factor is bijvoorbeeld de mate van betrokkenheid van een bank bij de structuren waarmee de klant aan belastingplanning doet. Ook zal een bank aandacht moeten besteden aan de vraag waarover redelijkerwijs in de maatschappij ophef kan ontstaan.

Invloed DAC 6?

Niet alleen de aandacht van DNB voor fiscale integriteitsrisico’s heeft overigens impact op de verplichtingen van banken. Ook DAC 6 bevat vergaande verplichtingen voor banken met betrekking tot fiscaal gedrag van klanten. Voor zover banken optreden als zogeheten ‘intermediair’ zullen zij grensoverschrijdende belastingstructuren van cliënten, die voldoen aan de DAC 6 vastgestelde wezenskenmerken, moeten melden aan de Belastingdienst. DAC 6 bevat ook geen vastomlijnde definitie van ‘agressieve fiscale planning’. Onderkend wordt juist dat dit lastig te formuleren is en een vaste definitie makkelijk zou kunnen worden omzeild. In plaats daarvan is gewerkt met zogeheten ‘wezenskenmerken’ of in het Engels ‘hallmarks’. Deze ‘wezenskenmerken’ zijn eigenschappen van een grensoverschrijdende structuur die gelden als aanwijzing voor belastingontwijking. Deze wezenskenmerken staan opgesomd in bijlage IV bij DAC 6. Het gaat daarbij om één algemene en vier specifieke categorieën met betrekking tot de main benefit test (kortweg: belangrijkste voordeel van de constructie is het behalen van belastingvoordeel), grensoverschrijdende transacties, uitwisseling van informatie en verrekenprijzen. De meldplicht gaat in vanaf 1 juli 2020 maar heeft de facto terugwerkende kracht: alle structuren waarvan de eerste stap van implementatie is gestart vanaf 25 juni 2018 moeten namelijk worden gemeld.

Tot besluit

De vraag rijst of DAC 6 de guidance van DNB overbodig maakt. Bevat DAC 6 immers niet de risico-indicatoren die banken op grond van DNB’s Good Practices moeten ontwikkelen? Helaas is dat niet het geval. DAC 6 bestrijkt maar een deel van mogelijke risico-indicatoren en is bovendien op onderdelen erg ruim geformuleerd. Er kan ook sprake zijn van schadelijke belastingontwijking buiten de reikwijdte van DAC 6. En zonder duidelijke definities in de Good Practices zouden meer gevallen onder belastingontwijking kunnen vallen dan onder DAC 6. Kortom, de wezenskenmerken zijn wel relevant, maar zullen moeten worden vertaald naar de business van een bank. Daarbij zal ook kritisch moeten worden bekeken of andere risico-indicatoren relevant zijn, onder andere om aan de Good Practices van DNB te voldoen. Het ziet er dus niet naar uit dat met de naleving van DAC 6 ook aan de Good Practices van DNB is voldaan.

Kortom, de Good Practices bieden weliswaar een handreiking, maar leiden tegelijkertijd tot nieuwe vragen en uitdagingen. De definitieve Good Practices voor trustkantoren moeten overigens nog worden gepubliceerd. Wij zijn benieuwd of deze (wel) ingaan op deze vragen en dillema’s; to be continued?

Menu